一、什么是建设工程“垫资”施工，有哪些具体表现形式   
所谓垫资，是指承发包双方在签订施工合同后，发包人不按有关规定预付工程款、进度款及支付结算款，或只支付部分上述工程款，而由承包人自带资金先行进场施工，等工程施工到工程一定阶段或工程全部完工后，发包人分期分批地支付承包人工程款。  
垫资的方式主要形式表现在：除直接约定承包人垫资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等，还表现在建设单位要求承包人在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金、履约保证金、变相借款给建设单位等。   
二、垫资施工合法化的规定及司法实践应用     
1．条款规定     
《解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”    
２．上述条款在司法实践中的应用     
（1）垫资条款按照有效原则处理前提应是承发包双方签订了合法有效的建设工程施工合同。如果承发包双方签订合同无效，如承包人有无资质、转包、非法分包、挂靠等情形，其中在合同中约定的垫资条款也应为无效。如合同无效原因可以消除的，合同效力拥有补正，垫资条款亦随合同效力补正而拥有补证。   （2）承包人与发包人订立了垫资条款，就应按照条款约定履行垫资义务，否则就构成违约，应当承担违约责任。承包人不能因资金困难等原因，在达不到合同约定的垫资条件下，要求发包人在垫资期限内支付预付款、进度款、结算款。如：承包人应垫资达不到合同约定的形象进度（基础完工、主体工程封顶、竣工验收等）要求，或者无法提供合同约定的垫付资金数额，即构成违约。    
（3）施工合同可以约定垫资的返还和利息的计算方式，如果合同中对垫资利息没有约定，则承包人主张垫资利息时人民法院不予支持。利息计算约定不能高于央行发布的同期同类贷款利率；   
（4）对合同中没有约定垫资的，应按照工程欠款处理。通常按约定的工程款（包括预付款、进度款、结算款）约定的支付时间来计算利息，承包人将损失从垫资开始到工程款约定结算日期间的资金利息。    
三、垫资施工条件下，承包人应注意的法律问题     
1、投标单位应充分研究建设单位的招标文件。投标单位**会同相关部门在工程报价、工程质量、项目成本和资金回收等相关方面作可行性分析，充分考虑到自己的垫资能力、范围和垫资后收益问题；同时也要考虑到中标后发包人是否能在承包人履行垫资条款义务到期后，及时拨付后期资金；如果拨付不了或不能按约拨付，应当启动何种救济渠道和手段。    
2、承包人应对建设单位，特别是****合作的建设单位进行资信调查。包括：开发项目真实性、建设单位注册资金、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况进行调查，然后决定是否采用垫资施工。    
3、承包人应加强签约流程管理和签约前的法律风险评审。承包人对签约权的行使，要有规范化的操作流程，从本人作为律师的经验总结，一般要经过合同草拟--内审--顾问律师审—会审—办公室或代理人盖章等操作流程，才能从流程上控制签约法律风险。同时还应将签约权集中到法人层次或者承包人授权代理人。    
所谓签约前的法律风险评审，就是要求承包人在内部管理上对合同条款不单从技术层面进行评审，还要进行法律风险评审。实践中，多数承包人和建设单位均不太注重签约前的法律风险评审，从司法实践经验来看，如果签约前的法律风险评审做得好，大致能减少近50%的法律纠纷。笔者作为北京某大型工程总公司的顾问律师，常常参与其签订建设工程施工合同条款法律风险的评审工作，提出了许多法律风险防范意见，被顾问单位采纳。    
4、承包人**要加强合同控制和签证管理工作。由于建设工程施工历时长、标的额巨大，而且合同履行过程中干扰事件多，变更签证频繁。应充分认识到履约管理是一种涉及工程进度控制、、技术管理、材料管理、资金管理、劳务管理等多方面的综合工程。因此，承包人**要加强合同控制和签证管理工作，才能提高工程收益，同时也避免法律风险。   
5、承包人应借鉴国际惯例深化中间结算，不放松竣工结算。作为承包人，首先要收集并整理好原始凭据，抓好发包方实物供料结算和已付工程款核对，为竣工结算创造条件。     
6、如果是垫资施工，承包人宜选择软垫资，拒绝硬垫资。所谓软垫资，是指承包人将货币、劳动力等物化为合同约定的特定工程，如实践中表现为承包人和发包人约定承包人垫资施工到工程某一进度，或正负零以下工程、主体几层或主体封顶。   
所谓硬垫资，就是“硬碰硬”的垫资，是指承包人按照合同约定，直接向发包人支付一定数量的货币，发包人在建设工程合同履行中，再以支付承包人形象进度款的方式，支付给承包人。由于硬垫资是承包人直接将货币资金支付给发包人，实践中往往出现发包人将部分资金挪作他用，却不按照合同约定向承包人支付进度款，从而酿成纠纷。另一方面，按照《合同法》286条的规定，承包人在发包人不能支付工程款时，可以启动优先受偿权。对工程请求司法作价、拍卖而从中优先受偿工程款。因此，提倡物化形式的软垫资，对承包人较为有利。    
7、在约定垫资条款的时候，约定付款时间不宜超过竣工后六个月。如果约定付款时间超过竣工后六个月，就丧失了建设工程款的优先受偿权。根据《**人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释〔2002〕16号]规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”如果约定竣工六个月后支付垫资款，因在六个月内无权主张工程款，故无法主张建设工程款优先受偿权，从而丧失该权利。   
8、在工程结算时应控制好时间，具体结算过程不能超过工程款优先受偿行使期限。为有效行使建设工程优先受偿，切实保护自身权益，承包人应创造充分条件，严格控制竣工结算过程。经常出现的情况是由于业主原因，拖延结算，使结算过程拖长，此时如承包人缺乏法律意识，很可能会超过建设工程优先受偿期限，从而丧失优先受偿权。   
如竣工结算过程时间跨度接近六个月时，仍未结算，则应及时与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖、变卖，以其价款优先受偿。因建设工程款优先受偿是复杂的法律难题，**委托既具有丰富建设工程执业经验的律师代理案件，防止在证据收集、程序处理等方面不精通而造成实体权利损失。    
9、以工程项目部为基层经营组织，聘请建筑法律服务的律师介入项目部的日常经营工作。施工过程中涉及设计变更会议纪要、签证、索赔等函件制作、双方往来的各种文书起草等，由律师执笔或审核，并由其指导实施。   
10、在与分包单位、材料商签订合同时，要把垫资的法律风险掌控好，即要充分考虑将分包单位、材料商的款项支付与开发商结算垫付工程款时间相统一，共同分担垫资风险，减少承包人垫资压力。