稿件来源: 中国法院网

　　李磊

　　【案情】

　　被告人徐某于2015年3月注册成立甲公司，由徐某持有***的股份。甲公司成立后，未经***彩票管理部门授权，销售在线的互联网彩票（福彩3D、排列3、时时彩、11选5），徐某聘请多人为业务员，两人为客服，一人为财务。公司的业务员主要是通过QQ去推销甲公司的彩票，业务员拉到客户后，以虚拟的账号引导客户参与赌博，然后引导客户在公司的网站上注册成会员；客户在网站账户充值，猜中号码后按照相应的赔率提取现金，当月业务员所发展客户充值额减去提款额就是该业务员业绩，业务员可按照业绩额的相应比例提成及领取固定的工资。

　　【分歧】

　　关于被告人徐某的行为性质，存在两种不同意见：**种观点认为，徐某应以非法经营罪定罪处罚。**种观点认为，徐某不具备销售网络彩票资质，其行为不构成非法经营罪，而应构成开设赌场罪。

　　【评析】

　　**人民法院、**人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经对此作出了具体界定。其中**条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接收投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场”。第六条同时规定：“未经***批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法**百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。

　　**种观点的人是依据上述司法解释的第六条，认为被告人徐某应以非法经营罪定罪处罚。该观点没有准确把握徐某的犯罪事实，还是其只以销售彩票为幌子，实际是接受赌民的投注。徐某的行为符合上述司法解释的**条，即“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接收投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场的行为”。

　　综上，以另一种方式非法牟利，实质上不是一种非法发售彩票的非法经营行为，不具备利用***有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场的特征。故本案被告人不应认定为非法经营罪，而只能认定为开设赌场罪。

　　（作者单位：广东省深圳市中级人民法院）